Um dos objetivos principais da Reforma trabalhista (em vigor desde novembro de 2017) foi o de possibilitar maior autonomia do negociado sobre o legislado. Essa intenção não se limitou exclusivamente as negociações coletivas, ou seja, as que tratam de disposições aplicáveis a toda a categoria ou a todos os funcionários de uma empresa, o legislador previu também a possibilidade do estabelecimento de acordos de trabalho individuas, onde o trabalhador define diretamente com o empregador as regras da sua prestação de serviço.

Negociação empresa e trabalhador

Desde que surgiu o projeto de lei para a alteração do texto da CLT com as disposições definidas pelo governo federal como “modernização trabalhista” pairava um sentimento de que com aprovação das mudanças as relações empregatícias estariam a mercê da arbitrariedade empresarial, que iria “poder fazer tudo”, contudo um dispositivo já presente na CLT, mesmo antes da Reforma previa que as relações contratuais entre empregado e empregador têm autonomia para de forma livre estipular normas aplicáveis as partes interessadas, desde que essas não contravenham às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.

A inovação está fincada, portanto, no Parágrafo único do já citado art. 444 da CLT onde estabelece que a autonomia para livre estipulação que as partes (empresa e empregados) detêm, aplica-se com a mesma eficácia legal e preponderância sobre os instrumentos coletivos, no caso de empregado portador de diploma de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

Com isso ficou estabelecida uma distinção entre os empregados, em que o trabalhador incapaz de negociar individualmente seu contrato com a empresa pode ser classificado como hipossuficiente e aquele que atende aos requisitos para negociação direta com o empregador é hipersuficiente.

Em primeira análise, mesmo havendo excluído uma boa parte da classe trabalhador do país, aparenta tal previsão legal ser um tanto quanto temerosa do ponto de vista do empregado, por ser um agente com menor poder de barganha pode ficar condicionado a ter que abrir mão de diretos para fazer permanecer seu contrato, contudo o legislador buscou limitar os temas passiveis de negociação, restringindo-os às hipóteses previstas no art. 611-A da CLT, assim os principais assuntos que poderão ser objeto de livre estipulação nos contratos individuais de trabalho são:

1. Jornada de trabalho, observados os limites constitucionais;
2. Banco de horas anual;
3. Intervalo intrajornada;
4. Adesão ao Programa Seguro-Emprego (PSE);
5. Plano de cargos, salários e funções;
6. Teletrabalho, regime de sobreaviso, e trabalho intermitente;
7. Remuneração por produtividade e remuneração por desempenho individual;
8. Modalidade de registro de jornada de trabalho;
9. Troca do dia de feriado;
10. Prêmios de incentivo em bens ou serviços;
11. Participação nos lucros ou resultados da empresa.

Por se tratar de um tema novo é bastante aconselhável que a empresa procure maior orientação jurídica antes de pactuar acordos de trabalho individuais. Já existe na magistratura uma corrente que entende que o parágrafo único do art. 444 da CLT, contraria os princípios do direito do trabalho, afronta a constituição federal (Arts. 5º, caput, e 7º, XXXII, além de outros) e o sistema internacional de proteção ao trabalho, especialmente a convenção 111 da OIT.

Para essa corrente a negociação individual somente poderá prevalecer sobre a negociação coletiva se for mais favorável ao trabalhador e desde que não infrinja as disposições fundamentais de proteção ao trabalho, sob pena de nulidade e de afronta ao princípio da proteção do direito do trabalho expresso no artigo 9º da CLT.

Conclui-se que mesmo prevista na legislação trabalhista a negociação direta da empresa com o trabalhador, não se trata de um assunto de entendimento uniforme, nesse sentido, também ainda não é possível contar com a jurisprudência, pois ainda não há enunciados da Justiça ou orientações a respeito, assim a empresa que opte em fazer essas negociações precisam faze-las com cautela, inclusive, considerando o apoio jurídico, bem como garantindo ao trabalhador a possibilidade de apoio do seu advogado, para evitar futuros litígios e passivos.

Na gestão de riscos com terceiros realizada pela Bernhoeft os contratos de trabalho assim como as negociações são objeto de análise, a partir dos quais é avaliada a sua adequação às normas legais.