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Antes de discutirmos os motivos pelos quais alguns juízes impedem a aplicação da súmula 340, primeiro vamos entender sobre o que ela trata:

SÚMULA Nº 340 – COMISSIONISTA. HORAS EXTRAS:

“O empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas.”

Como sabemos, o empregado comissionista não recebe apenas o salário fixo, ele recebe o salário fixo mais comissões ou então só comissões mesmo. Isso faz com o que o salário dele fique variável, ou seja, em um mês ele vai receber 3.000,00, mas no outro ele pode receber 2.500,00. Por exemplo, um vendedor que trabalha em loja de shopping, no período que se aproximam as datas comemorativas, tende a receber mais por conta das vendas, porém ele também irá trabalhar mais, e consequentemente fará mais horas-extras.

E aí surge a dúvida, como fica o pagamento de horas-extras para o empregado comissionista?

Antes de efetuar de fato os cálculos, primeiro é necessário entender se o funcionário é comissionista puro ou comissionista misto. O puro é aquele que apensas recebe a comissão (é ilegal receber menos que o salário mínimo, devendo o empregador completar o valor caso não atinja a meta) e o misto é aquele que além do salário fixo recebe a comissão por venda.

Levando em consideração esses dois tipos de empregados, no que diz respeito aos cálculos o entendimento é que: para quem é comissionista puro o recebimento será apenas do adicional de hora extra, pois se um funcionário que possui jornada fixa de 8 horas por dia, mas que cumpre 9 horas por dia, essa hora extra todos os dias é entendida que já está paga pelas comissões que ele recebeu. Porém os 50% adicional de hora-extra se mantém contemplado.

Por outro lado, se um empregado é um comissionista misto, isto é, ele recebe um salário fixo mais comissões, por exemplo trabalhando 8 horas por dia recebendo um salário mínimo por mês e em média 500,00 de comissão, o cálculo será feito da seguinte forma: sobre o salário fixo será calculado a hora mais o adicional. Já em relação à parte variável das comissões, ele receberá apenas o adicional de 50%.

Por existir regras tão particulares, é necessário analisar minuciosamente as fichas financeiras, os holerites, a fim de verificar se para esse tal colaborador existe o salário fixo. E já adiantamos que na maioria dos casos existe sim a incidência de salário fixo.

Então, se as manifestações e impugnações forem feitas sem levar em consideração quem é comissionista puro, a maioria dos juízes não deixa os contadores aplicarem a súmula 340, que na verdade nada mais é do que aplicar somente o adicional naquelas horas trabalhadas, porque a hora do salário já foi recebida, como geralmente consta lá no holerite.

Nesses casos, é preciso invocar a OJ 397 que trata da parte mista, onde o autor recebe uma parte fixa no seu holerite e outra parte comissionada, desse modo, é possível aplicar nessa parte comissionada, nessa parte variável, somente o adicional. Vejamos o que diz a OJ 397:

OJ-SDI1-397 COMISSIONISTA MISTO. HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N.º 340 DO TST

“O empregado que recebe remuneração mista, ou seja, uma parte fixa e outra variável, tem direito a horas extras pelo trabalho em sobrejornada. Em relação à parte fixa, são devidas as horas simples acrescidas do adicional de horas extras. Em relação à parte variável, é devido somente o adicional de horas extras, aplicando-se à hipótese o disposto na Súmula n.º 340 do TST.”

Porém, se a OJ 397 não for suscitada nas impugnações e manifestações, infelizmente o juiz não permite que se faça essa aplicação. Podendo o juiz, invocar que se está inovando na fase de execução, onde não é o momento apropriado para isso.

Caso prático: reivindicação da Súmula 340 do TST
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